공법과 사법을 구분 하는 것은 이론적으로나, 실무적으로나 어려운 일이다. 국가가 하는 행위이더라도 사법적인 영역이 있기 때문이다. 또한, 국가가 하는 행위 중 비권력적 공법 관계를 맺는 행위도 분명 존재하는데, 이때에는 아이러니하게도 사법 규율을 받는다. 이 애매하고 어려운 내용으로 실무자들도 모두 함께 고통받고 있으며, 현직 교수들에게 강력한 비판을 바도 있는 부분이기도 하다.
공법관계와 사법관계
공법관계는 권력관계와 비권력관계로 나눌 수 있다. 권력 관계는 국가가 우월한 지위에서 국민에게 행정행위(처분)을 하는 관계를 의미한다. 이는 너무나도 명백하기 때문에 논란의 여지가 없다. 이런 권력관계의 경우 국민은 항고소송을 통해서 분쟁을 해결하면 된다.
그러나, 비권력 관계로 넘어가면, 애매해지는 지점이 있다. 국가는 우월한 지위가 아닌 국민과 동등한 지위에서 재산 또는 사업의 관리주체로서 국민을 대하는 관계이다. 이 비권력적 공법관계는 참으로 난해한데, 공법관계인 것은 맞으나, 원칙적으로 사법의 규율을 받는다. 일반원리적 규정, 법기술적 규정, 이해조절적 규정에 상관 없이 사법의 규율을 적용하며, 특별한 한도 안에서만 공법의 규율을 받게 된다.
공법관계에서 공법의 규정이 없을 때
공법 관계에서 공법의 규정이 없을 때에는 어떻게 해야 할까? 원칙적으로 유사한 다른 공법규정의 유추적용을 해야한다. 이는 법률유보의 원칙과 상반된 내용일 수 있다. 법률 유보의 경우 유추적용을 하는 경우 법률에 규정이 없는데, 행정부가 자의적으로 행동한 것으로 보기 때문이다. 하지만 이는 국민에게 침익적 처분을 했을 때에 한정된 이야기이다. 국민에게 수익적 처분을 했다면, 국민은 소송을 제기할 필요도 없을 뿐더러, 수익적 처분의 법적 근거가 유추적용되었더라도 문제가 될 것이 없기 때문이다.
만약 유사한 다른 공법에도 규정이 없는 경우라면, 사법의 규정을 유추적용 해야 한다. 이때 주의해야할 점은 권력적 공법관계의 경우 일반원리적 규정과 법기술적 규정은 사법의 규정을 유추 적용할 수 있지만, 하자담보책임과 겸업금지와 같은 이해조절적 규정은 유추 적용할 수 없다.
유추적용이 불가능한 영역
지금까지 공법관계에서 공법의 규정이 없는 경우 어떤 법이 적용되는 지에 대해 알아보았다. 그럼 지금부터는 절대로 유추적용이 되어서는 안된는 영역에 대해서 알아보고자한다.
우리나라는 죄형법정주의와 조세법률주의를 채택하고 있다. 형법과 조세에 관해서는 입법부가 제정한 법률에 의해서만 규정할 수 있다는 것이다. 따라서, 이 두가지의 경우 정확히 법률에 정해져 있는대로만 처분이 가능하다. '설거지를 하지 않으면 딱밤 한대 맞기'라는 형벌이 있다고 가정해보자. 이런 규정이 있다면, 설거지를 하지 않은 경우에만 딱밤을 때릴 수 있는 것이지, 청소를 하지 않았다고 딱밤을 때릴 수 있는 것이 아니라는 것이다.
그럼 비트코인에 대한 조세 처분은 어떻게 될까? 지금까지 우리나라의 법 규정에는 비트코인 양도소득세에 대한 법률 규정이 없었다. 물론, 현재시점에서는 법이 제정되어, 시행될 것이지만, 지금까지는 법률이 없었기 때문에 세금을 걷을 수 없는 것이다. 비트코인도 주식과 비슷하므로, 주식 양도소득세를 유추적용 하는 것이 불가능 한 것이다.