법률 유보의 원칙은 국가가 어떤 행위를 하기 위해서는 법률의 근거가 필요하다는 원칙을 의미합니다. 국가의 행위가 법률에 위배되어서는 안된다는 법률우위의 원칙과 구별되는 개념입니다. 은근히 둘의 개념이 헷갈리긴 합니다. 하지만 이 글을 끝까지 읽으시면 헷갈리는 것이 많이 줄어들거에요.
법률 유보의 원칙의 개념
법률 유보의 원칙이란 법률에 근거하여 행정 작용을 해야하는 것을 의미하는데, 모든 영역에서 적용 되는 것이 아닙니다. 모든 행위를 할 때 법률에 근거가 필요하다면 얼마나 행정이 비효율적으로 변할까요? 국가가 도로에 떨어진 낙엽을 치우는데에도 법률에 근거가 필요한 수준이라면, 국가 행정은 마비가 올 수밖에 없습니다. 국회의원들이 법률을 만들어줄 때까지 아무것도 할 수 없을테니까요.
그럼 어느 수준까지 법률에 근거가 필요할까요? 그것의 기준은 행정부가 정할 수 없습니다. 행정부가 법률에 근거가 없더라도 할 수 있는 행동이라고 판단하여 행위를 했는데, 국민이 이를 받아 들일 수 없다면, 소송이 진행되는 것이고, 이에 대한 판단은 오로지 사법부에 의해서만 이루어집니다.(입법부가 법률을 만들고, 행정부는 그 법률을 근거로 행정 작용을 하고, 법률에 근거가 없이 행위를 했다면, 사법부가 판단하고, 이 것이 삼권 분립의 존재 이유입니다.)
그렇다면 우리는 그 기준은 사법부가 내린 판단으로 잡아야 합니다. 지금까지 쌓여온 판례를 참고하고, "이정도 수준에서는 법률에 근거 없이도 해도 되겠다.". "이정도 수준은 법률에 근거가 필요하겠다."를 생각해볼 수 있는 것이죠. 그럼 지금부터 3가지 경우로 나누어서 판례를 살펴보겠습니다.
1. 법령에 근거가 필요 없는 경우
2. 법률에 근거한 하위 법령의규정으로 가능한 경우
3. 법률에 의해서만 가능한 경우
법령에 근거가 필요 없는 경우
국가가 행정 작용을 하면서 법령에 근거가 필요없는 경우가 있습니다. 근거 내용이 전혀 없어도 가능한 행위가 있고, 행정행위나 정관과 같이 내부결정으로 가능한 행위가 있죠. 먼저 근거 내용이 하나 없이도 가능하다고 했던 판례부터 살펴보겠습니다. 삼림훼손에 대한 거부는 법률 규정이 없더라도 공익을 위해서 거부할 수 있다고 판시하였습니다. 다음으로는 정관에서 규정하는 것만으로도 충분하다는 판례를 살펴보겠습니다. 조합의 사업시행인가를 신청 전, 필요한 토지등소유자의 동의정족수 결정은 정관의 규정으로도 충분하다고 판시하였습니다. 이는 대법원의 판시이고, 헌법재판소와는 다른 입장이므로, 암기가 필요한 판례입니다. 또한 국가유공자 단체의 대의원 선출에 관한 사항도 정관에서 규정하는 것만으로 충분하다고 규정하였습니다.
법령에 근거가 필요 없는 경우에도 다른 법령을 유추적용하는 것은 불가능합니다. 부정한 방법으로 건설업 등록을 하면 건설업 등록 취소가 가능하다고 한 법령이 있다면, 이는 건설업 등록에 한정되어 적용되어야 합니다. 부정한 방법으로 건설업 양도를 신고하였다고, 위 조문을 유추적용하는 것은 불가하고, 그 법령을 적용하여 행한 행정행위는 위법하게 됩니다. 하자가 있으면 법적 근거 없이 양도를 취소하면 되기 때문입니다.