법률 우위의 원칙이란 국가가 일정한 행정작용을 할 때 법률을 위반해서는 안된다는 대원칙을 의미한다. 다만, 명칭은 법률 우위 원칙이지만, 관습 법률은 물론 하위 법령까지 위반해서는 안된다는 원칙이다. 이번 글에서는 왜 관습법도 위반해서는 안되는지에 대해서 자세히 알아보고자 한다.
관습법이란?
관습법이란 관행이 반복되어 일반 국민이 법적 확신을 얻어 만들어진 법규범을 의미한다. 우리는 여기에서 2가지를 확실히 알아야 한다. 첫 번째, 관행은 반복되어야 하는데, 한두 번 행해진 것을 반복이라 하지 않는다. 수 없이 지속되어 습관처럼 만들어진 것을 반복이라고 보는 것이 판례의 입장이다. 두 번째, 일반 국민이 법적 확신을 가져야 한다. 아무리 반복되었더라도, 국민이 법적 확신을 갖지 못하는 경우 관습법으로 인정받지 못한다. 같은 논리로 법적 확신이 사라지게 되면 그 관습법은 법으로써의 효력이 소멸된다. 과거에 중종 구성원을 성년 남자만으로 제한하는 관습법이 있었는데, 여성들이 이에 반발하여 소송을 제기하였고, 법원은 법적 확신이 사라져 법률로써의 기능을 상실하였다고 판시하였다.
이론적으로 관습법은 국가의 승인이 필요없다. 단지, 관행이 반복되고, 일반 국민이 법적 확신으로만 받아들이면 된다는 것이다. 그런데, 필자는 관습법의 효력 여부는 법원에서 판단하므로, 국가의 승인은 불필요한 것은 맞으나, 국가의 확인은 필요하다고 보는 것이 맞다고 생각한다.
관습법의 실정법적 근거
관습법이란 불문법이기 때문에 따로 법전에 내용이 규정되어 있지 않더라도 법률로써의 효력이 인정되는 법률을 의미한다. 그런데 갑자기 실정법적 근거 이야기가 왜 나올까? 이는 관습법의 내용을 규정했다는 것이 아니라, 관습법의 효력을 규정한 법률을 의미한다.
대표적인 에로 행정선례법 4조 2항과 국세 기본법 18조 3항을 찾아볼 수 있다. 두 법률의 내용 모두 관행이 국민에게 받아들여졌다면 소급하여 불리하게 처리해서는 안된다는 규정을 두고 있기 때문이다.
관습법을 위반 했을 때
관습법을 위반한 행정작용은 당연히 위법이다. 그렇다면 관습법과 성문법이 충돌했을 때에는 어떻게 될까? 이러한 경우 효력에 따라 다르게 판시된다. 관습법과 성문법이 동일한 효력이라면 성문법이 우선 적용된다. 2가지 판례를 살펴보자.
1. 공유수면의 행정구역의 경계를 불문법으로 인정해왔으나, 이후 국제기준이 성문화 되었다면, 국제기준으로 변경된다.
2. 해상경계선은 관습법을 따라오다가, 이후 지방자치법이 개정되었다면, 지방자치법의 기준을 따른다.
다음으로는 관습법과 성문법의 효력이 다른 경우를 살펴보자. 관습법은 헌법적인 효력을 갖고 있고, 성문법은 법률적 효력을 갖고 있으면 어떻게 될까? 이런 경우 관습 헌법이 우위를 갖게 된다. 이는 행정수도 이전에서 살펴볼 수 있다. 서울이 수도라는 관습헌법이 있으므로, 이는 법률 효력으로 개폐가 불가능하다. 따라서 이를 개정하기 위해서는 성문헌법을 개정해야만 한다고 판시하였다.
필자는 이에 대해서 의문이 있다. 서울시 수도라는 것은 어떻게 헌법적 효력을 갖게 되는가? 관습법의 효력을 어떤 것은 헌법적 효력이고 어떤 것은 법률적 효력인지 궁금할 따름이다. 이것을 판단하는 것은 국민의 확신일 텐데, 왜 헌법재판소에서 마음대로 판단하는지 의문이다.